【明報專訊】香港選舉一浪接一浪,社會高度聚焦特首選戰,加上司法覆核一詞給妖魔化,一些重要的社會議題給掃進地氈底,例如一宗變性人爭取婚姻的案件,就只獲數百字的報道。

上月底,上訴法院審理變性人W的司法覆核上訴。W在變性手術後,身分證獲改為女性,但與男友往婚姻註冊處申請結婚時遭否決,理由是W出生時是男性,她與男友結婚則是同性婚姻,法律不允許。因此,W申請司法覆核,推翻婚姻註冊處的決定。去年,高院宣布敗訴,W隨即上訴,但遭上訴法院否決。

由於該案將會上訴至終審法院,法官判辭及理據現階段不宜詳細評析,但反而想從兩宗案件的判辭中,梳理法院處理訴訟的方法(approach),審視法庭怎樣看待性別權利。

「正常」與「異常」

第一,變性人有「病」。兩院判辭大量引用醫學專家證據,同意變性人的醫學分類,是Transexualism(變性現象)或Gender Identity Disorder(性別認同障礙),成因既有生物性(biological),亦有心理原因。另外,法庭又邀請醫學專家分析變性人的生理情,以及手術治療等,認同醫療科學的結論,變性人是「不可治癒」(incurable)的(我猜應是指有這種「障礙」的病人不能透過治療,認同其為男性之性別),只能用變性手術來處理。筆者不是醫學專家,難以質疑專家的看法。不過,以障礙來形容變性人的「病徵」,反映的是現今社會對於性別的主流看法。即是說,性別的分野,是生物性的,在於染色體的分別,是有科學支持及驗證的,是「自然」產生的,後天「人工」怎樣改變,也不能、更不應改變。「自然」,與生俱來的性別,是正常。「人工」,嘗試改變性別的人,本身有障礙的,是不正常的,異於社會,而能夠有知識、有能力判斷的,只有醫生。

醫生的目的,是要辨別及判斷,一個想改變性別的人是不是有障礙(Disorder),是否異常。經過手術,這些「異常」的病人可尋回「正常」生活。但是,要取得「正常」人的權利,就需要壟斷法律知識的法院信納,這些有障礙的人,是不是與「常人」無異。問題是,假如法院以「生物性」來判斷男女性別的話,變性人永遠都不可能透過法律取得真正平等,只能永遠成為「異常」。他們只能渴求社會,以至法院,給他們一個「例外」,期望社會及平常人網開一面,給他們有相等(而非平等)之權利。

婚姻的定義

既然法院是以「異常」的目光來審視變性人,接受了「生物性」是辨別男女的方法,法官在審案時就易辦了,因為法院只需依賴英國之案例(從 Corbett v Corbett(1971); Bellinger v Bellenger (2002)以降),就可輕易排除他們爭取平權。因為英國案例,一直就是排斥變性人爭取婚姻平等。

第二,婚姻的定義。香港在1970/71年的婚姻改革之前,除了宗教婚姻及登記婚姻之外,還承認中國習俗婚姻等,多種婚姻制度並存,符合殖民地之民情。但基於主要是廢妾的考慮,以及中國習俗婚姻造成之財產及繼承法律之混亂,在婚姻改革後,香港婚姻法律與英國大致併軌。主要有二,一是「基督教婚禮或相等的世俗婚禮」,以及二,是一男一女自願終身結合,不容他人介入。在本宗變性人案件內,法院說過香港婚姻法例沒有涉及宗教(相信是指基督教)的元素,純粹可從法律條文視之。

此說不確。英國婚姻法律的演變,1753年的婚姻法(Clandestine Marriage Act)是分水嶺。簡單而言,在此前後,英國婚姻法律有兩個主要的鬥爭:第一,聖公會(Church of England)與其他宗教(包括天主教及細小的教派)爭奪婚姻定義的主導權;第二,婚姻定義該用何法,即是說,宗教法庭該用何種原則,判定一段婚姻是否合法。這與當時英國聖公會使用之宗教法(Canon law)與普通法出現矛盾有關。宗教法庭一般的看法是,為了避免出現重婚以及婚姻財產糾紛,婚姻需要公開,而在有婚約之後,需要在教堂獲得牧師的祝福等莊嚴及相關之確認盟約之儀式,在禮成之後,成婚之男女才可有性行為(Consummation),才能算為正式的夫妻。

1753年之後,聖公會之見解成為主流,合法婚姻必須在教堂進行。隨後的婚姻修例,則增加了例外的情,即承認天主教及猶太教之婚姻,均為合法。在19世紀之後,隨覑世俗化及現代工業社會發展需要,婚姻法律亦不斷更新,減退了宗教色彩。

但這不代表香港的婚姻法律,沒有宗教色彩。香港法院指出,香港現行的婚姻法之中,沒有「性行為」(Consummation),可視作婚姻無效的一個理由(「性行為」含有夫婦必須有性生活,是生育兒女之必須)。這就奇怪了。假如香港婚姻法律真的是世俗化了,為什麼這個帶有歐洲中世紀宗教色彩的元素,連澳洲及新西蘭等國家都廢除了,竟然是香港的現行法律?而且,變性人爭取婚姻權利的其中一個法律阻礙,居然就是這個中世紀的宗教元素?香港法院說,香港現行婚姻法律沒有宗教因素,說不通吧?

沒有社會共識?

第三,香港社會對變性人婚姻,沒有社會共識。法官認為,《基本法》及《人權法》內之保障婚姻之權利,沒有賦予變性人相關權利,而且社會對此未有共識,法院不能僭越。這道理表面有理,實值得商榷。

首先,制定《人權法》之主要目的,是要保障少數人的權利,而不是鞏固多數人的利益。正因為少數人(包括族裔、性別及身分等)的利益,素來遭到多數人之壓迫,少數人無法在多數人主導的社會之中,取得應有權益,所以他們只能用人權法律,透過法庭抗爭。假如社會對少數人的訴求有共識的話,受壓迫之少數人何須走向法院尋回公道?按此邏輯,假如現今的社會共識是為某個罪行恢復死刑,那麼法院就可以用社會有共識為理由,不願意按國際人權公約的精神,堅持廢除死刑?

其次,這指涉法院該以怎樣的態度及方法來解釋人權法。南非已退休的法官Albie Sachs曾經提過,要以人類尊嚴的態度來處理人權訴訟,至於已逝世的開明派法官Tom Bingham 談到同性婚姻權利時說,「不受歡迎少數人(unpopular minorities)之法院判決,獲得勝訴,往往不受(社會)歡迎,但這就是保護人權之精髓」。香港法官高薪厚祿,更有高高的防火牆,不容行政及立法機關干擾,應可站在更高的道德高度,還少數人公道,而非以社會無共識作為平權之擋箭牌。

當然,變性人之婚姻平權運動,牽涉社會道德議題,以40年前婚姻改革之經驗,需要較長及細緻的公眾討論及諮詢,不易達成。這並不代表法院用了英國案例就可迴避討論,把球扔回立法或行政機關。見微知著,從今次兩個法院的判例可見,過往社運人士希望透過司法覆核來爭取平權,從而帶動社會移風易俗的做法,在司法覆核遭到社會部分人士醜化及抹黑之下,已經難如登天。當法院也受到社會保守力量之沉重壓力時,法官已不好受,平權之路更難走。前天是國際人權日,此誌。

■延伸閱讀

Rebecca Robert (2009), Marriage Law and Practice in the Long Eighteenth Century: A Reassessment, Cambridge: Cambridge University Press.

Tom Bingham (2011), Lives of Law, Oxford: Oxford University Press.

陳文敏(1990),人權在香港,香港:廣角鏡出版社