【明報專訊】香港選舉一浪接一浪，社會高度聚焦特首選戰，加上司法覆核一詞給妖魔化，一些重要的社會議題給掃進地氈底，例如一宗變性人爭取婚姻的案件，就只獲數百字的報道。

上月底，上訴法院審理變性人W的司法覆核上訴。W在變性手術後，身分證獲改為女性，但與男友往婚姻註冊處申請結婚時遭否決，理由是W出生時是男性，她與男友結婚則是同性婚姻，法律不允許。因此，W申請司法覆核，推翻婚姻註冊處的決定。去年，高院宣布敗訴，W隨即上訴，但遭上訴法院否決。

由於該案將會上訴至終審法院，法官判辭及理據現階段不宜詳細評析，但反而想從兩宗案件的判辭中，梳理法院處理訴訟的方法（approach），審視法庭怎樣看待性別權利。

「正常」與「異常」

第一，變性人有「病」。兩院判辭大量引用醫學專家證據，同意變性人的醫學分類，是Transexualism（變性現象）或Gender Identity Disorder（性別認同障礙），成因既有生物性（biological），亦有心理原因。另外，法庭又邀請醫學專家分析變性人的生理情，以及手術治療等，認同醫療科學的結論，變性人是「不可治癒」（incurable）的（我猜應是指有這種「障礙」的病人不能透過治療，認同其為男性之性別），只能用變性手術來處理。筆者不是醫學專家，難以質疑專家的看法。不過，以障礙來形容變性人的「病徵」，反映的是現今社會對於性別的主流看法。即是說，性別的分野，是生物性的，在於染色體的分別，是有科學支持及驗證的，是「自然」產生的，後天「人工」怎樣改變，也不能、更不應改變。「自然」，與生俱來的性別，是正常。「人工」，嘗試改變性別的人，本身有障礙的，是不正常的，異於社會，而能夠有知識、有能力判斷的，只有醫生。

醫生的目的，是要辨別及判斷，一個想改變性別的人是不是有障礙（Disorder），是否異常。經過手術，這些「異常」的病人可尋回「正常」生活。但是，要取得「正常」人的權利，就需要壟斷法律知識的法院信納，這些有障礙的人，是不是與「常人」無異。問題是，假如法院以「生物性」來判斷男女性別的話，變性人永遠都不可能透過法律取得真正平等，只能永遠成為「異常」。他們只能渴求社會，以至法院，給他們一個「例外」，期望社會及平常人網開一面，給他們有相等（而非平等）之權利。

婚姻的定義

既然法院是以「異常」的目光來審視變性人，接受了「生物性」是辨別男女的方法，法官在審案時就易辦了，因為法院只需依賴英國之案例（從 Corbett v Corbett(1971); Bellinger v Bellenger (2002)以降），就可輕易排除他們爭取平權。因為英國案例，一直就是排斥變性人爭取婚姻平等。

第二，婚姻的定義。香港在1970/71年的婚姻改革之前，除了宗教婚姻及登記婚姻之外，還承認中國習俗婚姻等，多種婚姻制度並存，符合殖民地之民情。但基於主要是廢妾的考慮，以及中國習俗婚姻造成之財產及繼承法律之混亂，在婚姻改革後，香港婚姻法律與英國大致併軌。主要有二，一是「基督教婚禮或相等的世俗婚禮」，以及二，是一男一女自願終身結合，不容他人介入。在本宗變性人案件內，法院說過香港婚姻法例沒有涉及宗教（相信是指基督教）的元素，純粹可從法律條文視之。

此說不確。英國婚姻法律的演變，1753年的婚姻法（Clandestine Marriage Act）是分水嶺。簡單而言，在此前後，英國婚姻法律有兩個主要的鬥爭：第一，聖公會（Church of England）與其他宗教（包括天主教及細小的教派）爭奪婚姻定義的主導權；第二，婚姻定義該用何法，即是說，宗教法庭該用何種原則，判定一段婚姻是否合法。這與當時英國聖公會使用之宗教法（Canon law）與普通法出現矛盾有關。宗教法庭一般的看法是，為了避免出現重婚以及婚姻財產糾紛，婚姻需要公開，而在有婚約之後，需要在教堂獲得牧師的祝福等莊嚴及相關之確認盟約之儀式，在禮成之後，成婚之男女才可有性行為（Consummation），才能算為正式的夫妻。

1753年之後，聖公會之見解成為主流，合法婚姻必須在教堂進行。隨後的婚姻修例，則增加了例外的情，即承認天主教及猶太教之婚姻，均為合法。在19世紀之後，隨覑世俗化及現代工業社會發展需要，婚姻法律亦不斷更新，減退了宗教色彩。

但這不代表香港的婚姻法律，沒有宗教色彩。香港法院指出，香港現行的婚姻法之中，沒有「性行為」（Consummation），可視作婚姻無效的一個理由（「性行為」含有夫婦必須有性生活，是生育兒女之必須）。這就奇怪了。假如香港婚姻法律真的是世俗化了，為什麼這個帶有歐洲中世紀宗教色彩的元素，連澳洲及新西蘭等國家都廢除了，竟然是香港的現行法律？而且，變性人爭取婚姻權利的其中一個法律阻礙，居然就是這個中世紀的宗教元素？香港法院說，香港現行婚姻法律沒有宗教因素，說不通吧？

沒有社會共識？

第三，香港社會對變性人婚姻，沒有社會共識。法官認為，《基本法》及《人權法》內之保障婚姻之權利，沒有賦予變性人相關權利，而且社會對此未有共識，法院不能僭越。這道理表面有理，實值得商榷。

首先，制定《人權法》之主要目的，是要保障少數人的權利，而不是鞏固多數人的利益。正因為少數人（包括族裔、性別及身分等）的利益，素來遭到多數人之壓迫，少數人無法在多數人主導的社會之中，取得應有權益，所以他們只能用人權法律，透過法庭抗爭。假如社會對少數人的訴求有共識的話，受壓迫之少數人何須走向法院尋回公道？按此邏輯，假如現今的社會共識是為某個罪行恢復死刑，那麼法院就可以用社會有共識為理由，不願意按國際人權公約的精神，堅持廢除死刑？

其次，這指涉法院該以怎樣的態度及方法來解釋人權法。南非已退休的法官Albie Sachs曾經提過，要以人類尊嚴的態度來處理人權訴訟，至於已逝世的開明派法官Tom Bingham 談到同性婚姻權利時說，「不受歡迎少數人（unpopular minorities）之法院判決，獲得勝訴，往往不受（社會）歡迎，但這就是保護人權之精髓」。香港法官高薪厚祿，更有高高的防火牆，不容行政及立法機關干擾，應可站在更高的道德高度，還少數人公道，而非以社會無共識作為平權之擋箭牌。

當然，變性人之婚姻平權運動，牽涉社會道德議題，以40年前婚姻改革之經驗，需要較長及細緻的公眾討論及諮詢，不易達成。這並不代表法院用了英國案例就可迴避討論，把球扔回立法或行政機關。見微知著，從今次兩個法院的判例可見，過往社運人士希望透過司法覆核來爭取平權，從而帶動社會移風易俗的做法，在司法覆核遭到社會部分人士醜化及抹黑之下，已經難如登天。當法院也受到社會保守力量之沉重壓力時，法官已不好受，平權之路更難走。前天是國際人權日，此誌。

■延伸閱讀

Rebecca Robert (2009), Marriage Law and Practice in the Long Eighteenth Century: A Reassessment, Cambridge: Cambridge University Press.

Tom Bingham (2011), Lives of Law, Oxford: Oxford University Press.

陳文敏(1990)，人權在香港，香港：廣角鏡出版社